rozszerzone informacje o ryzyku

kod ryzyka

9.1_221

nazwa

Umowa przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe, co do zasady niezmienne, niezależnie od rozmiarów i zakresu prac, jakie wykonawca musi wykonać. Ryzyko związane z tą formą wynagrodzenia jest szczególnie wysokie gdy w umowie nie przewidziano możliwości jego zmian odsyłając w tym zakresie do sporu sądowego w oparciu o art. 632 k.c.

waga ryzyka

źródła ryzyka

Ryczałt jest powszechnie stosowaną w Polsce formą wynagrodzenia za roboty budowlane, a główną przyczyną dla której jest stosowana stanowi pozorny brak odpowiedzialności inwestora za braki lub błedy w dokumentacji technicznej. 

Wynagrodzenie ryczałtowe ustalane jest w określonej z góry kwocie stałej i niezmiennej, niezależnie od faktycznego rozmiaru lub kosztu prac. Co do zasady, wynagrodzenie ryczałtowe nie może ulec zmianie. Jedynym wyjątkiem jest sytuacja w której przyjmujący zamówienie ma prawo wystąpić do sądu o podwyższenie ryczałtu lub rozwiązanie umowy, jeżeli już po zawarciu umowy dojdzie do zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, oraz zmiany te w wypadku wykonania umowy skutkowałyby rażącą stratą po stronie przyjmującego zamówienie. Rażąca strata nie oznacza w tym wypadku, iż przyjmujący zamówienie nie osiągnie spodziewanego zysku, niewystarczające jest także wykazanie, iż mógłby ponieść jakieś straty. Wykonawca musi wykazać, że poniósłby stratę, i to rażącą. Omawiany przepis nie stwarza takiego uprawnienia po stronie zamawiającego. Wyżej opisany pogląd o niezmienności wynagrodzenia w umowach z wynagrodzeniem ryczałtowym w świetle dwóch wyroków Sądu Najwyższego nie znajduje zastosowania w przypadku, gdy zamawiający dopuści możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego w treści umowy o roboty budowlane.

Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 26 kwietnia 2007 r. sygn. akt III CSK 366/06 stwierdził, że „w umowie o roboty budowlane strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane (podstawowe i dodatkowe) w postaci wynagrodzenia ryczałtowego przy możliwej modyfikacji tego wynagrodzenia w zależności od konieczności wystąpienia robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych.” Podobne stanowisko zaprezentował Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 marca 2008 r. sygn. akt IV CSK 460/07 uznając, że „w umowie o roboty budowlane strony mogą zastrzec modyfikację wynagrodzenia ryczałtowego w zależności od konieczności wykonania robót dodatkowych.”

Sąd Najwyższy w cytowanym wyroku (sygn. akt IV CSK 460/07) stwierdził, że „w zawartej umowie strony określiły wprawdzie tzw. wynagrodzenie ryczałtowe, ale także przewidziały możliwość wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych, tj. nieujętych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy w dokumentacji technicznej, których wartość – do rozliczenia – powinna być ustalona według stawek cenotwórczych określonych w kosztorysie wykonawcy, z tym ograniczeniem, że cena wykonanych tych robót nie mogła przekraczać 20 % wartości umowy.”

Inne wyroki związane ze sporami w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego: wyrok Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 30 marca 2016 r. Sygn. akt I ACa 994/15; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 czerwca 2013 r. Sygn. akt. II PK 293/13; wyrok Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 14 maja 2015 r. Sygn. akt. I ACa 231/14; Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2017 r. Sygn. akt. IV CSK 109/16; wyrok Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 stycznia  2016 r. Sygn. akt IV ACa 1350/15; wyrok Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 listopada 2017 r. Sygn. akt IV ACa 1462/17; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 lipca 2005 r. Sygn. akt. II CK 793/04; Sąd Okręgowy w Gdańsku Sygn. akt V ACa 181/14 wyrok z dnia 27 sierpnia 2014 r.; Sąd Najwyższy wyrok z dnia 18 lutego 2016 r. Sygn. akt II CSK 197/15;

W przypadku wyboru tej formy wynagrodzenia zastosowanie w drodze analogii znajduje art. 632 k.c.  „§1. Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

§ 2. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.”

skutki ryzyka

Wybór ryczałtowej formy wynagrodzenia obciążony jest ryzykiem zarówno po stronie zamawiającego, jak i wykonawcy. Po stronie zamawiającego skutkiem tego ryzyka będą wyższe ceny ofert uwzględniające wybraną formę wynagrodzenia i jej domniemaną niezmienność. Po stronie wykonawcy w ryzyku są trudności w uzyskaniu podwyższenia wynagrodzenia z tytułu nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, ryzyka wzrostu cen robót budowlanych w okresie od złożenia oferty do zakończenia realizacji umowy. Skutkiem ryzyka może być za niska cena oferty w przypadku niedoszacowania kosztów wykonania robót, kary umowne z tytułu nie wykonania dodatkowego zakresu robót, w krańcowym przypadku odstąpienie od umowy po stronie wykonawcy. Albo alternatywnie zbyt wysoka cena oferty i nie uzyskanie zamówienia. Skutkiem ryzyka jest też możliwa utrata rzetelności wykonawcy i problemy w ubieganiu się o zamówienia publiczne - wykluczenie na podstawie art. 24 ust.5 pkt 2 i 4 Pzp (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 nPzp). Po stronie zamawiającego skutkiem ryzyka mogą być wyższe niż spodziewane ceny ofert, mała ilość ofert, spory i roszczenia wykonawcy w trakcie realizacji umowy, droga sądowa po zakończeniu umowy.

mitygacja ryzyka

Mitygacja ryzyka analiza dokumentów zamówienia i skorzystanie przez wykonawcę z możliwości żądania wyjaśnień i zmian treści dokumentów zamówienia w celu wprowadzenia do umowy klauzul przeglądowych przewidujących jednoznacznie okoliczności w których zostanie zmienione wynagrodzenia , w tym zasady jego zmiany. W szczególności zmiana wynagrodzenia powinna być dopuszczona w przypadku dokonania zmiany w oparciu o art. 144 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 i art. 142 ust. 5 Pzp (art. 455 ust. 1 pkt 3, 4 i ust. 2 oraz 436 pkt 4, art. 439 nPzp).

W przypadku utraty rzetelności - samooczyszczenie. Na podstawie art. 110 ust. 2 nPzp wykonawca nie podlega wykluczeniu , jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

1)  naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;

2)  wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;

3)  podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:

a)  zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,

b)  zreorganizował personel,

c)  wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,

d)  utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,

e)  wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

...

RISKOVERY

+48 500 422 440

office@riskovery.eu

ul. Trębacka 4 lok.102

00-074 Warszawa

System Automatycznej

Oceny Ryzyk. 

Warszawskie Towarzystwo Przyjaciół Maszyn Cyfrowych sp. z o.o.

© 2020 by WTPMC