rozszerzone informacje o ryzyku

kod ryzyka

14.7_247

nazwa

Ryzyko kary umownej - wysoki limit kar lub brak limitu kar, które mogą być naliczone w ramach jednej umowy.

waga ryzyka

*****

źródła ryzyka

Z praktyki wynika, że w umowach o roboty budowlane, jeżeli jest określony maksymalny poziom kar umownych wynosi on od 10-30% wynagrodzenia wykonawcy netto lub brutto. Po wejściu w życie nPzp maksymalny poziom kar umownych musi być określony w umowie. Jego wartość określa zamawiający.

W polskim prawie brak jest przepisów nakazujących przewidzenie w umowie o roboty budowlane określenia maksymalnej wysokości kar z tytułu jej realizacji. Za rażąco wysokie uznawane są kary umowne w wysokości przenoszącej wysokość wynagrodzenia wykonawcy . Inne nie.

Przykładowo w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-03-26, KIO 340/19 Izba nie uznała za nadmierne określenie wysokości kar umownych do 100% wysokości wynagrodzenia:

„Ad § 9 ust. 3 wzoru umowy - Odwołujący twierdził, że ograniczenie wysokości kar umownych do 100% wartości wynagrodzenia stanowi barierę dla możliwości wzięcia udziału w postępowaniu, a standardowe kontrakty tego typu w Europie zawierają ograniczenia do 10% wartości umowy. Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Jak zasadnie podniósł Zamawiający, Odwołujący nie udowodnił twierdzenia o standardowości ograniczenia do 10% wartości umowy. Nie wyjaśnił również twierdzenia o dyskryminującym charakterze rzeczonego postanowienia. Co więcej, Odwołujący nie sformułował również wniosku co żądanego kierunku zmiany przedmiotowego postanowienia. Niezależnie od powyższego, brak było podstaw dla uznania zarzutu. Przytoczyć w tym miejscu należy wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.10.2015 r., sygn. akt CSK 687/14, który wskazał, że "Nieokreślenie w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty kary umownej nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 kc wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy strony z góry określają wysokość kary umownej albo gdy w treści umowy wskazują podstawy do definitywnego określenia jej wysokości". Zaskarżony zapis postanowienia umownego wprowadza właśnie wskazaną przez SN podstawę definitywnego określenia wysokości, dzięki czemu nie zachodzi przypadek do powstania "zobowiązania wiecznego, niekończącego się". Mając powyższe na uwadze należało uznać, że Odwołujący nie wykazał, by kwestionowane postanowienie było sprzeczne z prawem bądź wpływało na krąg potencjalnych wykonawców, zatem zarzut w tym zakresie podlegał oddaleniu.”

Z praktyki wynika, że w umowach o roboty budowlane, jeżeli już jest określony maksymalny poziom kar umownych wynosi on od 10-30% wynagrodzenia wykonawcy netto lub brutto.

skutki ryzyka

Skutkiem ryzyka po stronie wykonawcy mogą być naliczone kary umowne, w krańcowym przypadku odstąpienie od umowy . Skutkiem ryzyka jest też możliwa utrata rzetelności wykonawcy i problemy w ubieganiu się o zamówienia publiczne- wykluczenie na podstawie art. 24 ust.5 pkt 2 i 4 Pzp (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 nPzp). Po stronie zamawiającego skutkiem ryzyka będą wysokie ceny ofert, mała ilość ofert, spory w trakcie realizacji umowy. Spory sądowe o miarkowanie kar po zakończeniu umowy.

mitygacja ryzyka

MITYGACJA RYZYKA – wniosek do zamawiającego na podstawie art. 38 ust. 1 pzp  (art. 135 ust. 1 albo art. 284 ust. 1 nPzp) przed terminem przewidzianym na złożenie ofert o modyfikację postanowień umowy i określenie maksymalnej wysokości kar , które mogą być naliczone w danej umowie (art. 436 pkt 3 nPzp). W przypadku negatywnego stanowiska zamawiającego odwołanie do KIO i kolejno wystąpienie po naliczeniu kar o sądowe miarkowanie kar.  

W przypadku utraty rzetelności - samooczyszczenie. Na podstawie art. 110 ust. 2 nPzp wykonawca nie podlega wykluczeniu , jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

  1. naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;

  2. wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;

  3. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:

a)  zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,

b)  zreorganizował personel,

c)  wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,

d)  utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,

e)  wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

...

RISKOVERY

+48 500 422 440

office@riskovery.eu

ul. Trębacka 4 lok.102

00-074 Warszawa

System Automatycznej

Oceny Ryzyk. 

Warszawskie Towarzystwo Przyjaciół Maszyn Cyfrowych sp. z o.o.

© 2020 by WTPMC