rozszerzone informacje o ryzyku

kod ryzyka

14.6_246

nazwa

Ryzyko sumowania lub dublowania kar za te same uchybienia. Umowa o roboty budowlane może przewidywać zarówno terminy przejściowe jak i termin końcowy wykonania robót, a także zastrzeżenie kary umownej na wypadek niedochowania jednych i drugich terminów. Takie sytuacje prowadzą zazwyczaj do tego, że finalnie kary umowne mogą być naliczane podwójnie.

waga ryzyka

źródła ryzyka

Postanowienia umowy przewidują możliwość sumowania lub dublowania kar za te same uchybienia. Nie można jednoznacznie stwierdzić, że sumowanie kar umownych jest niezgodne z prawem, wyjątek stanowi sumowanie kar za odstąpienie od umowy oraz kar umownych zastrzeżonych na wypadek zwłoki bądź opóźnienia.

Umowa o roboty budowlane może przewidywać zarówno terminy przejściowe jak i termin końcowy wykonania robót, a także zastrzeżenie kary umownej na wypadek niedochowania jednych i drugich terminów. Takie sytuacje prowadzą zazwyczaj do tego, że finalnie kary umowne mogą być dublowane. W praktyce bywa bowiem tak, że jeśli nie zostanie dochowamy któryś z terminów przejściowych, to bardzo prawdopodobnym jest , że nie dochowany zostanie termin kolejny i końcowy. Tego typu postanowienia wiążą się z ryzykiem po stronie wykonawcy zapłaty kilkukrotnie za to samo przewinienie.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-10-31, KIO 2163/17 – nie jest dublowaniem kar sytuacja naliczenia kary za opóźnienie w zakończeniu robót i naliczenie kary za zakończenie realizacji umowy. Cyt.:” odrębnymi zdarzeniami przewidzianymi umową są "zakończenie realizacji robót" i odrębnym zdarzeniem jest "zakończenie realizacji zamówienia", ponieważ inny jest ich zakres i obowiązki wynikające dla wykonawcy. Ponadto są to zdarzenia przewidziane w odrębnym czasie (..)”

Zgodnie z aktualnym stanowiskiem Sądu Najwyższego powołanym poniżej, w sytuacji braku zastrzeżenia umownego przewidującego możliwość kumulacji kar umownych za odstąpienie od umowy oraz kar umownych zastrzeżonych na wypadek zwłoki bądź opóźnienia Zamawiający mogą żądać tylko kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy.

„W tym miejscu wskazać należy na wnioski płynące z uchwały Sądu Najwyższego z 18 lipca 2012 r. (sygn. akt III CZP 39/12). Sąd Najwyższy rozstrzygnął, że roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od umowy. Oznacza to, że w przypadku skutecznego odstąpienia od umowy, powód jest uprawniony wyłącznie do domagania się od pozwanego kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy, a nie kar umownych z tytułu opóźnienia w realizacji robót będących jej przedmiotem (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt V ACa 17/13, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 8 stycznia 2013 r., sygn. akt I ACa 793/11). Sąd Najwyższy wskazał, że żądanie kary umownej zastrzeżonej w związku z odstąpieniem oraz kary umownej zastrzeżonej w związku ze zwłoką bądź opóźnieniem stanowią roszczenia oparte na dwóch różnych źródłach. Stan opóźnienia lub zwłoki w wykonaniu zobowiązania, który już ustał, stanowi bowiem jedną z postaci nienależytego wykonania zobowiązania, gdyż wierzyciel zakłada, że w przyszłości dojdzie do wykonania zobowiązania, tylko że w sposób nienależyty, bo po przekroczeniu terminu do wykonania zobowiązania. W razie natomiast odstąpienia od umowy z przyczyny opóźnienia bądź zwłoki dłużnika mamy do czynienia z niewykonaniem zobowiązania, gdyż w tym przypadku wierzyciel wie, że do wykonania umowy już nie dojdzie. Wobec tego karę umowną przewidzianą na wypadek odstąpienia od umowy należy potraktować jako karę umowną zastrzeżoną na wypadek niewykonania zobowiązania (wyrok Sądu Najwyższego z 24 maja 2012 r., sygn. akt V CSK 260/11). W uchwale wyjaśniono, że odstąpienie od umowy z powodu opóźnienia bądź zwłoki powoduje przekształcenie się stanu zwłoki lub opóźnienia w stan niewykonania zobowiązania. Ze względu na to, że kara umowna przewidziana na wypadek odstąpienia od umowy, tj. kara przewidziana na wypadek niewykonania zobowiązania pochłania wszelkie kary umowne z tytułu wadliwego wykonania zobowiązania, wyłączona jest możliwość równoczesnego dochodzenia kary umownej zastrzeżonej z tytułu zwłoki lub opóźnienia jako jednej z postaci nienależytego wykonania zobowiązania. Jednocześnie dopuszczalne jest - w ramach zasady swobody umów wynikającej z art. 3531 kc - aby strony przewidziały w umowie wprost możliwość kumulacji kar umownych z tytułu opóźnienia (zwłoki) i odstąpienia od umowy, co także potwierdził Sąd Najwyższy w powołanej wyżej uchwale.” ((Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-06-06, KIO 980/18, KIO 983/18)

skutki ryzyka

Skutkiem ryzyka po stronie wykonawcy mogą być naliczone podwójnie kary umowne, w krańcowym przypadku odstąpienie od umowy. Skutkiem ryzyka jest też możliwa utrata rzetelności wykonawcy i problemy w ubieganiu się o zamówienia publiczne- wykluczenie na podstawie art. 24 ust.5 pkt 2 i 4 Pzp (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 nPzp). Po stronie zamawiającego skutkiem ryzyka będą wysokie ceny ofert, mała ilość ofert, spory w trakcie realizacji umowy. Spory sądowe o miarkowanie kar po zakończeniu umowy.

mitygacja ryzyka

MITYGACJA RYZYKA – wniosek do zamawiającego na podstawie art. 38 ust. 1 pzp (art. 135 ust. 1 albo art. 284 ust. 1 nPzp) przed terminem przewidzianym na złożenie ofert o modyfikację SWZ o wykreślenie postanowień umowy dublującej kary umowne za wystąpienie tych samych zdarzeń. Wniosek o wprowadzenie postanowień umownych przewidujących odstąpienie od egzekwowania kary umownej za etap gdy wykonawca wykonana roboty w terminie umownym. W przypadku negatywnego stanowiska zamawiającego wystąpienie po naliczeniu kar o sądowe miarkowanie kar.

W przypadku utraty rzetelności - samooczyszczenie. Na podstawie art. 110 ust. 2 nPzp wykonawca nie podlega wykluczeniu , jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

1)  naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;

2)  wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;

3)  podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:

a)  zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,

b)  zreorganizował personel,

c)  wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,

d)  utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,

e)  wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

...

RISKOVERY

+48 500 422 440

office@riskovery.eu

ul. Trębacka 4 lok.102

00-074 Warszawa

System Automatycznej

Oceny Ryzyk. 

Warszawskie Towarzystwo Przyjaciół Maszyn Cyfrowych sp. z o.o.

© 2020 by WTPMC