rozszerzone informacje o ryzyku

kod ryzyka

14.4_244

nazwa

Ryzyko określenia kary umownej jako procent (lub jego część) od ceny całkowitej oferty na wysokim poziomie. Do złych praktyk należy zaliczyć określanie kar umownych na poziomie rażąco wygórowanym, np. 0,5 albo1% wartości umowy . Ryzyko określenia kary umownej jako procent (lub jego część) od ceny całkowitej oferty na wysokim poziomie. Do złych praktyk należy zaliczyć określanie kar umownych na poziomie rażąco wygórowanym, np. 0,5 albo1% wartości umowy . W dużym uproszczeniu oznacza to, że kwota naliczonych kar może przekroczyć kwotę, na którą opiewa umowa. 

waga ryzyka

źródła ryzyka

Obowiązujące przepisy nie określają wysokości kary umownej, ani nie określają maksymalnego progu do którego będą naliczane kary umowne. Wysokość kar umownych jest uregulowana w konkretnej umowie. Nie zawsze jednak jest określona maksymalna wysokość wszystkich kar wynikających z danej umowy. Ustalając wysokość kar umownych zamawiający winni posiłkować się stanowiskiem UZP wskazującym przy określaniu kar umownych wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. „Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody - tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. (...) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych.(...) Projektując zapisy umowne w przedmiocie kar umownych, zamawiający powinni mieć na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na których powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna. Zatem określenie wysokości kar umownych należy poprzedzić kalkulacją przyszłej, hipotetycznej szkody, jaką może ponieść zamawiający w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Naturalną reakcją obronną dłużnika, w sytuacji gdy kara umowna jest dla niego nadmiernym obciążeniem, jest kwestionowanie zarówno przesłanek  naliczenia kary, jak i jej wysokości. Zbyt niska kara stanowi natomiast pokusę do nienależytego wykonania zobowiązania, a tym samym nie zabezpieczy prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. W każdym przypadku od obu stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wymaga się zachowania rozsądku i umiaru w korzystaniu z przysługujących im praw, w poszanowaniu zasady wzajemnej równości" (Raport Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z dnia marca 2018 r., opublikowany na stronie internetowej pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/_data/assets/pdf_file/0018/36414/Raport-kary_umowne_2018.pdf).

Do złych praktyk należy zaliczyć określanie kar umownych na poziomie rażąco wygórowanym. W dużym uproszczeniu oznacza to, że kwota naliczonych kar może przekroczyć kwotę, na którą opiewa umowa.

W wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14, LEX nr 1498922, Sąd Apelacyjny w Katowicach zwrócił uwagę, że „Pojęcie rażącego wygórowania kary umownej jest zwrotem niedookreślonym, brak jednoznacznego wskazania kryteriów rozstrzygających o nadmiernej wysokości kary ma na celu uelastycznienie stosowania konstrukcji miarkowania. Sąd ma zatem możliwość dostosowania przyjętych kryteriów oceny do występujących postanowień kontraktowych dotyczących kary umownej, do okoliczności faktycznych i skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Najbardziej ogólnym kryterium oceny jest stosunek pomiędzy wysokością kary umownej, a wartością całego zobowiązania głównego. Dopuszczalne jest również przyjęcie jako punktu odniesienia wartości świadczenia spełnionego przez dłużnika z opóźnieniem. Dokonując oceny wysokości kary umownej sąd może brać również pod rozwagę takie elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych, wagę naruszonych postanowień kontraktowych, zagrożenie dalszymi naruszeniami powinności kontraktowych, zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary w określonej wysokości. Z konstrukcji drugiej przesłanki, tj. wykonania zobowiązania w znacznej części wynika natomiast, że punktem odniesienia jest pełne wykonanie zobowiązania przez dłużnika.”.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 28 listopada 2013 r., I ACa 539/13, LEX nr 1439268, zwrócił natomiast uwagę, że „Orzecznictwo Sądu Najwyższego dopuszcza możliwość uwzględnienia stosunku między wysokością kary umownej a wartością wykonanego z opóźnieniem zobowiązania jako miernika oceny wysokości kary umownej. Wskazuje się przy tym, że jeżeli kara umowna jest równa bądź zbliżona do wartości zobowiązania, można ją uznać za rażąco wygórowaną (zob. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 20 maja 1980 r., I CR 229/80, OSNCP 1980, Nr 12, poz. 243; z dnia 19 kwietnia 2006 r., V CSK 34/06, niepubl., czy z dnia 23 maja 2013 r., IV CSK 644/12).”.

Ocenę, czy kara w danym przypadku jest rażąco wygórowana w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. należy dokonać w kontekście całokształtu okoliczności sprawy, uwzględniając przedmiot umowy, okoliczności, na jakie kara umowna została zastrzeżona, cel tej kary, sposób jej ukształtowania, okoliczności, w jakich doszło do sytuacji uzasadniającej naliczenia kary, wagę i zakres nienależytego wykonania umowy, stopień winy, charakter negatywnych skutków dla drugiej strony itp. (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 24 kwietnia 2014 r., I ACa 26/14, LEX nr 1466927).

W trakcie obowiązywania umowy o roboty budowlane strony nie mogą poprzez zawarcie aneksu zmienić wysokości kar umownych, tego typu zmiana uznawana jest za niedopuszczalną na gruncie pzp: „Zdaniem Sądu, istnienie w załączonym do SIWZ wzorze umowy postanowienia przewidującego karę umowną w rażąco wygórowanej wysokości może powodować podwyższenie cen w składanych ofertach (z uwagi na wyższe ryzyko związane z zawarciem umowy), a prawdopodobne jest także, iż niektóre podmioty w ogóle nie przystąpią do przetargu, nie chcąc narażać się na realne ryzyko uiszczenia kary umownej, czyniącej umowę nieatrakcyjną finansowo. O tym, iż takie ryzyko istniało świadczy także fakt, iż niniejszej sprawie Wykonawca oświadczył, że niewspółmiernie wysoka naliczona kara umowna może wpłynąć negatywnie na realizację pozostałej części Umowy. Nie sposób zgodzić się z poglądem Skarżącego, iż wysokość kar umownych określanych przez zamawiających w istotnych postanowieniach umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi czynnika cenotwórczego uwzględnianego przez wykonawców przy określaniu ceny ofertowej. Oczywiście wykonawca nie powinien z góry zakładać, że wykona umowę z naruszeniem terminu w niej wskazanego, tym niemniej może tak się zdarzyć, także bez winy wykonawcy i w okolicznościach, którym nie mógł on zapobiec. Skoro więc istnieje takie ryzyko, to oczywistym jest, iż przedsiębiorca może i powinien je przewidywać i kalkulować przy podejmowaniu decyzji o zawarciu umowy.” (Wyrok Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z dnia 2017-07-25, V SA/Wa 2230/16)

skutki ryzyka

Skutkiem ryzyka po stronie wykonawcy mogą być naliczone kary umowne, w krańcowym przypadku odstąpienie od umowy . Skutkiem ryzyka jest też możliwa utrata rzetelności wykonawcy i problemy w ubieganiu się o zamówienia publiczne- wykluczenie na podstawie art. 24 ust.5 pkt 2 i 4 Pzp (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 nPzp). Po stronie zamawiającego skutkiem ryzyka będą wysokie ceny ofert, mała ilość ofert, spory w trakcie realizacji umowy, spory sądowe o miarkowanie kar po zakończeniu umowy.

mitygacja ryzyka

MITYGACJA RYZYKA wniosek do zamawiającego na podstawie art. 38 ust. 1 pzp przed terminem przewidzianym na złożenie ofert o dokumentów zamówienia z celu obniżenia poziomu kar umownych. Alternatywnie adekwatnie do przyczyny kary wnioskowanie o wprowadzenie do umowy postanowień przewidujących naliczenie kary po wyznaczeniu dodatkowego terminu na wykonanie czynności. Alternatywnie adekwatnie do przyczyny kary wnioskowanie o wprowadzenie do umowy postanowień przewidujących zmiany terminu wykonania robót w okolicznościach na których zaistnienie wykonawca nie ma wpływu. W przypadku negatywnego stanowiska zamawiającego wystąpienie po naliczeniu kar o sądowe miarkowanie kar.

Miarkowanie kary po jej naliczeniu możliwe jest przez sąd. Sąd może miarkować karę umowną w dwóch przypadkach określonych w art. 484 § 2 kodeksu cywilnego:

1) jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana;

2) gdy pomiędzy odszkodowaniem, jakie wierzyciel otrzymałby w razie dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych, a karą umowną zachodzi rażąca dysproporcja.

Na zakaz miarkowania kar przez zamawiającego w drodze ugody sądowej  wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny Sygnatura akt V SA/Wa 2230/16, wyrok z 25 lipca 2017 r. - Możliwość zmniejszenia kary umownej na podstawie wynika z art. 484 par. 2 kc, który mówi, że "jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana." Jednak, miarkowania dokonuje tylko sąd, a nie strony - zaznaczył WSA.

...

RISKOVERY

+48 500 422 440

office@riskovery.eu

ul. Trębacka 4 lok.102

00-074 Warszawa

System Automatycznej

Oceny Ryzyk. 

Warszawskie Towarzystwo Przyjaciół Maszyn Cyfrowych sp. z o.o.

© 2020 by WTPMC