rozszerzone informacje o ryzyku

kod ryzyka

14.1.3_243

nazwa

Ryzyko bardzo szerokiego katalogu kar umownych. Źródłem ryzyka są postanowienia umowy określające szeroki katalog okoliczności uchybień wykonawcy skutkujących naliczaniem kar umownych. Im więcej w umowie o roboty budowlane podstaw do naliczania kar tym większe ryzyko po stronie wykonawcy. Umowy o roboty budowlane zawierające więcej niż 9-10 okoliczności ( 2 kary za nie dochowania terminu wykonania lub nieusunięcie wad w robotach, 4 kary z tytułu podwykonawstwa, 1 kara z tytułu nie zatrudnienia na umowę o pracę, 1 kara za brak waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy w umowach o okresie trwania dłuższym niż 12 miesięcy)  mogących zaskutkować naliczeniem kar umownych należy uznać za obciążone najwyższym ryzykiem.

waga ryzyka

źródła ryzyka

W kodeksie cywilnym brak jest przepisów regulujących okoliczności, które powinny skutkować naliczaniem kar umownych. Brak też ustawowego ograniczenia ilości lub rodzajów takich okoliczności. Standardowe kary umowne w umowach o roboty budowlane, jak wynika z praktyki, odnoszą się do podstawowych obowiązków umownych takich jak terminowe oddanie robót, terminowe usuwanie wad stwierdzonych w trakcie odbioru robót, dochowanie jakości przedmiotu świadczenia, kary za odstąpienie od umowy z przyczyn dających się przypisać wykonawcy lub zamawiającemu. W przypadku umów w sprawie zamówień publicznych pzp nakazuje zamawiającym przewidzenie dodatkowych kar umownych zabezpieczających wykonanie przez wykonawcę obowiązków powiązanych z tzw. aspektami społecznymi tj. zatrudnieniem na umowę o pracę i ochroną podwykonawców.

Obowiązkowe kary umowne wynikają z art. 36 ust. 2 pkt 8a pzp i art. 143 d pzp (art. 436 pkt 4 lit. a nPzp, art. 437 ust. 1 pkt 7 nPzp, art. 438 ust. 1 nPzp). Pierwszy stanowi, w przypadku, gdy zamawiający wymaga wykonania przez wykonawcę lub podwykonawcę niektórych czynności w trakcie realizacji umowy o roboty budowlane przez osoby zatrudnione w oparciu o umowę o pracę określenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności: sposobu dokumentowania zatrudnienia osób na umowę o pracę, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań zatrudnienia na umowę o pracę, oraz sankcji (kar) z tytułu niespełnienia tych wymagań. A także podania rodzaju czynności, które powinny być wykonywane w oparciu o umowę o pracę.

Art. 143d ust. 1 pkt 7pzp (art. 437 ust. 1 pkt 7 nPzp) stanowi, że umowa o roboty budowlane zawiera w szczególności postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu:

a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,

b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,

c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,

d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.

Powyższych kar w umowie o roboty budowlane nie można uniknąć. Dodatkowym ryzykiem obciążone są postanowienia umowne zastrzegające kary umowne w odniesieniu do obowiązków ubocznych, takich jak przedstawianie harmonogramu robót, planu (programu) zapewnienia jakości, raportu o postępie prac, opóźnienie w przedłożeniu wniosku o zmianę personelu. Zamawiający taki rodzaj kar także może przewidzieć w umowie. Dopuszczalność podobnych kar potwierdził przykładowo Sąd Apelacyjny w Warszawie, 21.04.2017 r., VI ACa 1830/15: „Zastrzeżenie kary umownej dopuszczalne jest również w odniesieniu do wykonania obowiązków ubocznych.”

Im więcej jednak w umowie o roboty budowlane podstaw do naliczania kar tym większe ryzyko po stronie wykonawcy. Umowy o roboty budowlane zawierające więcej niż 9 okoliczności ( 2 kary za nie wykonanie robót lub nieusunięcie wad w robotach w terminie, 4 kary z tytułu podwykonawstwa, 1 kara z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę) mogących zaskutkować naliczeniem kar umownych należy uznać za obciążone najwyższym ryzykiem. 


skutki ryzyka

Skutkiem ryzyka po stronie wykonawcy obok kar umownych w krańcowym przypadku odstąpienie od umowy . Skutkiem ryzyka jest też możliwa utrata rzetelności wykonawcy i problemy w ubieganiu się o zamówienia publiczne- wykluczenie na podstawie art. 24 ust.5 pkt 2 i 4 Pzp (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 nPzp). Po stronie zamawiającego skutkiem ryzyka będą wysokie ceny ofert, mała ilość ofert, spory w trakcie realizacji umowy. Spory sądowe o miarkowanie kar po zakończeniu umowy.

mitygacja ryzyka

MITYGACJA RYZYKA wniosek do zamawiającego na podstawie art. 38 ust. 1 pzp (art. 135 ust. 1 nPzp albo art. 284 ust. 1 nPzp) przed terminem przewidzianym na złożenie ofert o modyfikację dokumentów zamówienia w szczególności o rezygnację z kar za opóźnienia w wykonaniu czynności ubocznych, innych niz przewidziane z Pzp albo nPzp. Alternatywnie adekwatnie do przyczyny kary wnioskowanie o wprowadzenie do umowy postanowień przewidujących naliczenie kary po wyznaczeniu dodatkowego terminu na wykonanie czynności. W przypadku negatywnego stanowiska zamawiającego wystąpienie po naliczeniu kar o sądowe miarkowanie kar.

...

RISKOVERY

+48 500 422 440

office@riskovery.eu

ul. Trębacka 4 lok.102

00-074 Warszawa

System Automatycznej

Oceny Ryzyk. 

Warszawskie Towarzystwo Przyjaciół Maszyn Cyfrowych sp. z o.o.

© 2020 by WTPMC