W kodeksie cywilnym brak jest przepisów regulujących okoliczności, które powinny skutkować naliczaniem kar umownych. Brak też ustawowego ograniczenia ilości lub rodzajów takich okoliczności. Standardowe kary umowne w umowach o roboty budowlane, jak wynika z praktyki, odnoszą się do podstawowych obowiązków umownych takich jak terminowe oddanie robót, terminowe usuwanie wad stwierdzonych w trakcie odbioru robót, dochowanie jakości przedmiotu świadczenia, kary za odstąpienie od umowy z przyczyn dających się przypisać wykonawcy lub zamawiającemu. W przypadku umów w sprawie zamówień publicznych pzp nakazuje zamawiającym przewidzenie dodatkowych kar umownych zabezpieczających wykonanie przez wykonawcę obowiązków powiązanych z tzw. aspektami społecznymi tj. zatrudnieniem na umowę o pracę i ochroną podwykonawców.

Obowiązkowe kary umowne wynikają z art. 36 ust. 2 pkt 8a pzp i art. 143 d pzp (art. 436 pkt 4 lit. a nPzp, art. 437 ust. 1 pkt 7 nPzp, art. 438 ust. 1 nPzp). Pierwszy stanowi, w przypadku, gdy zamawiający wymaga wykonania przez wykonawcę lub podwykonawcę niektórych czynności w trakcie realizacji umowy o roboty budowlane przez osoby zatrudnione w oparciu o umowę o pracę określenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności: sposobu dokumentowania zatrudnienia osób na umowę o pracę, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań zatrudnienia na umowę o pracę, oraz sankcji (kar) z tytułu niespełnienia tych wymagań. A także podania rodzaju czynności, które powinny być wykonywane w oparciu o umowę o pracę.

Art. 143d ust. 1 pkt 7pzp (art. 437 ust. 1 pkt 7 nPzp) stanowi, że umowa o roboty budowlane zawiera w szczególności postanowienia dotyczące wysokości kar umownych, z tytułu:

a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,

b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,

c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,

d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.

Powyższych kar w umowie o roboty budowlane nie można uniknąć. Dodatkowym ryzykiem obciążone są postanowienia umowne zastrzegające kary umowne w odniesieniu do obowiązków ubocznych, takich jak przedstawianie harmonogramu robót, planu (programu) zapewnienia jakości, raportu o postępie prac, opóźnienie w przedłożeniu wniosku o zmianę personelu. Zamawiający taki rodzaj kar także może przewidzieć w umowie. Dopuszczalność podobnych kar potwierdził przykładowo Sąd Apelacyjny w Warszawie, 21.04.2017 r., VI ACa 1830/15: „Zastrzeżenie kary umownej dopuszczalne jest również w odniesieniu do wykonania obowiązków ubocznych.”

Im więcej jednak w umowie o roboty budowlane podstaw do naliczania kar tym większe ryzyko po stronie wykonawcy. Umowy o roboty budowlane zawierające więcej niż 9 okoliczności ( 2 kary za nie wykonanie robót lub nieusunięcie wad w robotach w terminie, 4 kary z tytułu podwykonawstwa, 1 kara z tytułu zatrudnienia na umowę o pracę) mogących zaskutkować naliczeniem kar umownych należy uznać za obciążone najwyższym ryzykiem.