rozszerzone informacje o ryzyku
kod ryzyka
14.1.2_242
nazwa
Ryzyko warunków naliczania kar umownych.
waga ryzyka
**
źródła ryzyka
Najniższym ryzykiem ekonomicznym spośród ryzyk powiązanych z karami umownymi obciążone są postanowienia umowy o zapłacie kary umownej za zwłokę. Kara zostanie naliczona tylko w przypadku gdy opóźnienia w wykonaniu obowiązków nastąpiły z winy wykonawcy. Zamawiający musi ten aspekt zweryfikować na podstawie informacji podanych przez wykonawcę i własnych ustaleń.
Podstawę wprowadzenia do umowy klauzul o karach umownych stanowi kodeks cywilny. Art. 483 § kodeksu pozwala zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy zwanej karą umowną. Kara może przysługiwać każdej ze stron umowy w sytuacji naruszenia określonych w niej zasad realizacji zamówienia. Na podstawie art. 484 § 1 kodeksu kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. Oznacza to, że możliwe jest żądanie zapłaty kary umownej w pełnej wysokości bez względu na wysokość wyrządzonej szkody. Kara umowna stanowi niejako surogat odszkodowania. Jest łatwiejsza w dochodzeniu, bo nie wymaga wykazania istnienia szkody ani jej wysokości. W uchwale 7 sędziów z dnia 06 listopada 2003 roku, sygn. akt III CZP 61/03, LEX 81477 Sąd Najwyższy określił zasadę prawną, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody.
Najniższym ryzykiem ekonomicznym spośród ryzyk powiązanych z karami umownymi obciążone są postanowienia umowy o zapłacie kary umownej za zwłokę.
Zwłoka to opóźnienie z elementem zawinienia dłużnika (art. 476 kodeksu cywilnego). Opóźnienie w wykonaniu umowy nie będzie uznane za zwłokę gdy będzie ono następstwem okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Kary za zwłokę chronią wykonawcę przed odpowiedzialnością za zdarzenia na które nie ma on wpływu albo są poza ryzykami, które przypisuje się wykonawcy. Aby naliczyć karę umowną za opóźnienie w wykonaniu robót zamawiający musi zweryfikować czy doszło do niego z winy wykonawcy. Zwłoka to przykładowo opieszałość w wykonywaniu zleconych prac przez wykonawcę z jego winy, która doprowadziła do przekroczenia terminu końcowego inwestycji. Uzależnienie istnienia zwłoki od winy wykonawcy robót powoduje, że kary umowne zastrzeżone na wypadek zwłoki w spełnieniu świadczenia nie mogą zostać naliczone jeśli terminy przekroczono z uwagi na niekorzystne warunki atmosferyczne, które są niezależne od woli wykonawcy.
Należy zawsze zwracać uwagę, czy w umowie o roboty budowlane kary umowne są zastrzeżone na wypadek zwłoki, czy opóźnienia.
skutki ryzyka
Skutkiem ryzyka po stronie wykonawcy mogą być trudności uzasadnieniu braku winy, zebraniu dowodów w tym zakresie, kary umowne za niedotrzymanie terminów, w krańcowym przypadku odstąpienie od umowy . Skutkiem ryzyka jest też możliwa utrata rzetelności wykonawcy i problemy w ubieganiu się o zamówienia publiczne- wykluczenie na podstawie art. 24 ust.5 pkt 2 i 4 Pzp (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 nPzp). Po stronie zamawiającego skutkiem ryzyka będą spory o określenie wysokosci kar umownych w trakcie realizacji umowy. Spory sądowe o miarkowanie kar po zakończeniu umowy.
mitygacja ryzyka
Po analizie zakresu przedmiotu umowy i ocenie realności wykonania w czasie wymaganym przez zamawiającego, w przypadku stwierdzenia zbyt krótkiego czasu na wykonanie robót wniosek do zamawiającego na podstawie art. 38 ust. 1 pzp (art. 135 ust. 1 albo art. 284 nPzp) przed terminem przewidzianym na złożenie ofert o modyfikację dokumentów zamówienia wydłużającą ten termin. Alternatywnie adekwatnie do przyczyny kary wnioskowanie o wprowadzenie do umowy postanowień przewidujących zmiany terminu wykonania robót w okolicznościach na których zaistnienie wykonawca nie ma wpływu. W przypadku negatywnego stanowiska zamawiającego wystąpienie po naliczeniu kar o sądowe miarkowanie kar.
Miarkowanie kary po jej naliczeniu możliwe jest przez sąd. Sąd może miarkować karę umowną w dwóch przypadkach określonych w art. 484 § 2 kodeksu cywilnego:
1) jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana;
2) gdy pomiędzy odszkodowaniem, jakie wierzyciel otrzymałby w razie dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych, a karą umowną zachodzi rażąca dysproporcja.
Na zakaz miarkowania kar przez zamawiającego w drodze ugody sądowej wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny Sygnatura akt V SA/Wa 2230/16, wyrok z 25 lipca 2017 r. - Możliwość zmniejszenia kary umownej na podstawie wynika z art. 484 par. 2 kc, który mówi, że "jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana." Jednak, miarkowania dokonuje tylko sąd, a nie strony - zaznaczył WSA.