rozszerzone informacje o ryzyku
kod ryzyka
14.1.1_241
nazwa
Ryzyko warunków naliczania kar umownych. Najwyższym ryzykiem ekonomicznym dla wykonawcy obciążone są postanowienia umowy o zapłacie kary umownej za opóźnienie zwykłe zwane często opóźnieniem niekwalifikowanym. Przy ocenie „opóźnienia” nie ma znaczenia czy strona zobowiązana do zapłaty kary nie wywiązała się z terminu z powodu okoliczności, za które odpowiada. Kara zostanie naliczona niezależnie od przyczyny opóźnienia. Szczególnie wysokie w umowach nie przewidujących zmian terminu wykonania robót.
waga ryzyka
źródła ryzyka
Możliwość oszacowania ryzyka bardzo trudna. Określenie w umowie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie od 1 stycznia 2021 r. będzie stanowiło postanowienie umowne niedozwolone na podstawie art. 433 pkt 1 Pzp, chyba że zamawiający uzasadni kary umowne za opóżnienie okolicznościami lub zakresem zamówienia.
Podstawę wprowadzenia do umowy klauzul o karach umownych stanowi kodeks cywilny. Art. 483 § kodeksu pozwala zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy zwanej karą umowną. Kara może przysługiwać każdej ze stron umowy w sytuacji naruszenia określonych w niej zasad realizacji zamówienia. Na podstawie art. 484 § 1 kodeksu kara umowna należy się wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości, bez względu na wysokość poniesionej szkody. Oznacza to, że możliwe jest żądanie zapłaty kary umownej w pełnej wysokości bez względu na wysokość wyrządzonej szkody. Kara umowna stanowi niejako surogat odszkodowania. Jest łatwiejsza w dochodzeniu, bo nie wymaga wykazania istnienia szkody ani jej wysokości. W uchwale 7 sędziów z dnia 06 listopada 2003 roku, sygn. akt III CZP 61/03, LEX 81477 Sąd Najwyższy określił zasadę prawną, że zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody.
Sąd Apelacyjny w Katowicach, 27.04.2017 r., V ACa 133/17 wskazał: „Od kary umownej odróżnić należy dopuszczalne zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym, nakładające obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania (niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej. Taki charakter będzie miało postanowienie umowne w brzmieniu "za uchybienie terminu", "bez względu na przyczynę niewykonania lub niewłaściwego wykonania zobowiązania". Kara umowna natomiast może być zastrzeżona w kontrakcie zarówno za zwłokę, jak i tzw. opóźnienie proste, polegające na niespełnieniu świadczenia w oznaczonym terminie, a w wypadku nieoznaczenia - po wezwaniu dłużnika przez wierzyciela do wykonania. Odpowiedzialność dłużnika w zakresie kary umownej bez względu na przyczynę niewykonania zobowiązania powinna być jednak w umowie wyraźnie określona, nie ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika.”
Podobnie Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 28 września 2010 r. o sygn. akt: V ACa 267/2010 (Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Katowicach i Sądów Okręgowych 2011/1 poz. 5 str. 28) wskazał, że w sytuacji gdy strony umowy zastrzegły w sposób wyraźny i jednoznaczny, że na rzecz zamawiającego zastrzeżona została kara umowna za opóźnienie w przekazaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru, a nie tylko w przypadku opóźnienia zawinionego (zwłoki) powód nie może podnosić zarzutu, że opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy powstało na skutek okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, skoro roszczenie o zapłatę kary umownej powstaje w tym przypadku na sam fakt opóźnienia bez względu na przyczynę.
Im wyższe kary umowne tym wyższe ryzyko.
Obowiązujące przepisy nie ograniczają wysokości kary umownej, ani nie określają maksymalnego progu do którego będą naliczane kary umowne. Jest to regulowane w konkretnej umowie. W praktyce spotykane są kary za opóźnienie niekwalifikowane na poziomie od 0,1-0,5% wynagrodzenia brutto.
Należy zawsze zwracać uwagę, czy w umowie o roboty budowlane kary umowne są zastrzeżone na wypadek zwłoki, czy opóźnienia. Zamawiający przewidując karę umowną za opóźnienie zwykłe nie może bez naruszenia prawa zmienić jej na karę za zwłokę.
Uzyskanie orzeczenia nakazującego zmianę kwalifikacji kary z opóźnienia na zwłokę w drodze arbitrażu należy uznać za bardzo wątpliwe. Przykładowo Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2019-02-04, KIO 51/19
skutki ryzyka
Skutkiem ryzyka po stronie wykonawcy mogą być trudności z uzgodnieniem zmian w harmonogramie robót, kary umowne za niedotrzymanie terminów, w krańcowym przypadku odstąpienie od umowy . Skutkiem ryzyka jest też możliwa utrata rzetelności wykonawcy i problemy w ubieganiu się o kolejne zamówienia publiczne- wykluczenie na podstawie art. 24 ust.5 pkt 2 i 4 Pzp (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 nPzp). Po stronie zamawiającego skutkiem ryzyka będą wysokie ceny ofert, mała ilość ofert, spory i roszczenia wykonawcy w trakcie realizacji umowy, spory sądowe o miarkowanie kar po zakończeniu umowy.
mitygacja ryzyka
Mitygacja ryzyka wystąpienie do zamawiającego w oparciu o uprawnienie wykonawcy do żądania wyjaśnień i zmian specyfikacji (SWZ) o zmianę kwalifikacji z opóźnienia zwykłego na opóźnienie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy lub zwłokę (art. 135 ust. 1 albo art. 284 ust.1 nPzp). Alternatywnie adekwatnie do podstawy naliczenia kary wnioskowanie o wprowadzenie do umowy postanowień przewidujących zmiany terminu wykonania robót w okolicznościach na których zaistnienie wykonawca nie ma wpływu. Rekomendowany wniosek do zamawiającego o wprowadzenie postanowień umownych przewidujących odstąpienie od egzekwowania kary umownej za etap w przypadku gdy wykonawca wykonana roboty w końcowym terminie umownym. W przypadku negatywnego stanowiska zamawiającego wystąpienie po naliczeniu kar o sądowe miarkowanie kar.
Miarkowanie kary po jej naliczeniu możliwe jest przez sąd. Sąd może miarkować karę umowną w dwóch przypadkach określonych w art. 484 § 2 kodeksu cywilnego:
1) jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana;
2) gdy pomiędzy odszkodowaniem, jakie wierzyciel otrzymałby w razie dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych, a karą umowną zachodzi rażąca dysproporcja.
Na zakaz miarkowania kar przez zamawiającego w drodze ugody sądowej wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny Sygnatura akt V SA/Wa 2230/16, wyrok z 25 lipca 2017 r. - Możliwość zmniejszenia kary umownej na podstawie wynika z art. 484 par. 2 kc, który mówi, że "jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana." Jednak, miarkowania dokonuje tylko sąd, a nie strony - zaznaczył WSA.