Źródłem ryzyka są postanowienia umowy określające krótki czas na usunięcie materiałów i sprzętu z terenu budowy, doprowadzenia terenów przyległych do stanu pierwotnego, wykonania inwentaryzacji.

Ryszard Szostak Umowy o zamówienia publiczne w zarysie, Wydawca Urząd Zamówień Publicznych, 2017 r.

„ Wyjątkowe znaczenie ustawowego prawa odstąpienia od umowy wynika stąd, że zakaz przedwczesnego rozwiązania umowy o zamówienie publiczne nie ma charakteru absolutnego. Zostaje uchylony w przypadkach ustawowo przewidzianych. Chodzi tu nie tylko o wyjątkowe przepisy z art. 145-145a Pzp, lecz także o liczne unormowania kodeksowe, uprawniające zamawiającego albo wykonawcę do odstąpienia od umowy, przede wszystkim tytułem sankcji na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez drugą stronę umowy[1] albo tytułem zakończenia zobowiązania o charakterze trwałym (najmu, dzierżawy, leasingu i agencji). Ustawowe prawo odstąpienia od umowy (w przypadkach kodeksowych) nie zależy bowiem od uprzedniego zastrzeżenia umownego, a skoro nie zostało wyraźnie wyłączone, może być aktualne w świetle zasady subsydiarnego stosowania kodeksu cywilnego w zakresie realizacji zamówień publicznych (por. odesłanie z art. 139 ust. 1 Pzp)[2]. Szczególny przepis art. 145 Pzp od dawna dopuszcza możność odstąpienia od umowy o zamówienie publiczne ze względu na zaistnienie okoliczności powodującej, że wykonanie nie leży w interesie publicznym. Nowością są trzy dalsze przypadki z art. 145a Pzp, uprawniające do jednostronnego rozwiązania umowy, a mianowicie gdy: a) zamawiający dopuścił do bezprawnej zmiany umowy, b) uprzednio udzielił zamówienia z naruszeniem prawa europejskiego albo c) wykonawca w chwili zawarcia umowy podlegał obligatoryjnemu wykluczeniu.

Z kolei ustawowe prawo do odstąpienia od umowy na zasadach kodeksowych służy przede wszystkim na wypadek zwłoki w spełnieniu świadczenia (art. 491 kc), opóźniania się z rozpoczęciem wytwarzania przedmiotu dostawy (art. 610 kc) albo dzieła (art. 635 kc), wadliwego wykonywania dzieła lub robót budowlanych (art. 636 kc), utraty zaufania do wykonawcy (art. 730, art. 746, art. 764 kc) oraz z tytułu rękojmi za wady przedmiotu zamówienia (art. 560 kc). Przypadki te zostały przedstawione przy okazji prezentacji zagadnień z nimi związanych. Z naturalnych względów najczęściej ustawowo uprawniony jest zamawiający, jako wierzyciel świadczenia niepieniężnego. Wykonawca może jednak odstąpić od umowy: w razie zaniechania przez zamawiającego koniecznego współdziałania z wykonawcą, w tym bezzasadnego uchylenia się od odbioru przedmiotu umowy (por. np. art. 640 kc), zaniechania ustanowienia przez zamawiającego gwarancji zapłaty za roboty budowlane (art. 6941 kc), z ważnych powodów przy zleceniu i stosunkach opartych na warunkach zlecenia (art. art. 746 kc), niedozwolonego dokonania zmian w przedmiocie leasingu lub oddania przedmiotu osobie trzeciej (art. 70911-70912kc) albo gdy zwrot pożyczki zaciągniętej przez zamawiającego okazał się wątpliwy (art. 721 kc). Poza tym syndyk masy upadłości działający po stronie wykonawcy może odstąpić od umowy o zamówienie publiczne w trybie przepisów prawa upadłościowego.”

Dodatkowo Pzp przewiduje możliwość odstąpienia od umowy o roboty budowlane w przypadku konieczności wielokrotnego dokonywania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczności dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 143c ust. 7 Pzp).

[1] Por. też J. Pieróg: op. cit., s. 496.

[2] Por. wyrok Sądu Najwyższego z 10 kwietnia 2003 r. (III CKN 1320/00), OSNC 2004, Nr 7-8, poz. 112.

Regulamin serwisu Riskovery

​